Universidad de Costa Rica, Posgrado en Gerontología, Anales en Gerontología

Número 12, Año 2020/ 138-167 ISSN: 2215-4647

 

DERECHOS Y LIBERTADES EN LA VEJEZ: PATERNALISMOS EXPLÍCITOS Y VIEJISMOS IMPLÍCITOS DE LA PANDEMIA

RIGHTS AND FREEDOMS IN OLD AGE: EXPLICIT PATERNALISMS AND IMPLIED OLD AGES OF THE PANDEMIC

María Isolina Dabove¹, Rosana G. Di Tullio Budassi², Ingrid Breier³, Juan Pablo Tevini⁴

RESUMEN

Propósito: Este trabajo tiene como fin analizar un emblemático fallo en torno a los derechos y libertades de las personas mayores en el marco de la emergencia provocada por el virus COVID-19 (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros, 20/04/2020).

Introducción: En el caso estudiado se cuestionó una norma dictada por la Ciudad de Buenos Aires, que obligaba a las personas de 70 y más años a solicitar un permiso especial a la autoridad de aplicación para realizar actividades consideradas esenciales para todas las personas. El fundamento central fue la genérica categorización de las personas adultas mayores como población de riesgo. Pero, con ello se puso en cuestión su derecho a ejercer las libertades en igualdad de condiciones que las demás personas.

Desarrollo: Conforme a una perspectiva trialista del derecho de la vejez, en este trabajo se analizan los hechos, las normas en juego y los criterios de justicia imperantes en la pandemia al momento de dictarse la sentencia.

Conclusiones: Desde este enfoque, a nuestro entender, el fallo hizo visible el carácter discriminatorio de la normativa objetada, sus aristas paternalistas innecesarias y la ilegítima intromisión y sobreprotección de las personas mayores, cuyas consecuencias no son otras que el reforzamiento de los prejuicios viejistas que los desempoderan aún más.

PALABRAS CLAVE: Vejez, Prejuicio, Libre Circulación, Administración Pública, Sentencia Judicial.

ABSTRACT

Purpose: This research paper aims to analyze an emblematic sentence regarding the rights and freedoms of the elderly in the context of the emergency caused by COVID-19 (Lanzieri, S. c / GCBA s / amparo - others, 04/20/2020).

Introduction: The studied case questioned a regulation settled by Buenos Aires City, which obliged people aged 70 years and over to request special permission from the local authority to carry out activities considered essential for everyone. The main argument was the generic categorization of the elderly as a population at risk, but that regulation restricted their right to exercise freedoms on equal terms as others.

Development: From a trialist perspective of Elder Law, this paper analyzes the facts, rules and judicial criteria prevailing at the time of the verdict during the pandemic.

Conclusions: According to the investigation approach, the sentence shows the discriminatory nature of the objected regulation, its unnecessary paternalistic edges, the unlawful interference, and overprotection of the elderly, whose consequences reinforced ageism and disempower older persons

KEY WORDS: Aging, Prejudice, Freedom, Public Administration, Judicial Sentence.

Introducción

Según los estudios demográficos de la actualidad, la centuria pasada legó a la humanidad la posibilidad de perdurar. A punto tal que hoy, siglo XXI, el envejecimiento es considerado tanto un fenómeno global, como multigeneracional y está caracterizado por varios rasgos (Dabove, 2008; 2013). Algunos de estos son poblacionales, otros, económicos; mas también los hay de tipo cultural.

Desde el punto de vista poblacional se destaca, en particular, el aumento generalizado y sostenido de la expectativa de vida en todo el mundo. Asimismo, la feminización de la vejez, por la menor mortalidad de las mujeres de edad avanzada y la ampliación cronológica de la vejez como último estadio de la vida, con una duración promedio de 20 años para cada persona.

Otro rasgo para señalar lo constituye la existencia simultánea y en expansión de dos generaciones envejecidas, no siempre vinculadas por lazos de parentesco. Junto a la coexistencia de tres o cuatro generaciones de personas partícipes de una misma familia: bisabuelos, abuelos, padres e hijos. La convivencia de dos generaciones sucesivas de personas envejecidas y vinculadas por lazos de familia: hijos o hijas de sesenta y tantos años, con madres o padres que han superado los ochenta. Así como la coincidencia de dos generaciones alternas de familia: abuelos o abuelas y nietas o nietos (Dabove, 2008a).

En el plano económico, el envejecimiento multigeneracional se desenvuelve simultáneamente como un proceso de progresiva dependencia. Al respecto, señala Bellina Yrigoyen (2004) que

una de las pérdidas que los ancianos deben afrontar se vincula con el cese de sus actividades laborales lucrativas. No solamente las personas hoy están obligadas a jubilarse, sino que un gran porcentaje percibe un beneficio previsional que no llega a cubrir sus requerimientos (p. 59-78).

En este contexto, poco a poco las generaciones concurrentes tejen entre ellas una compleja red distributiva de recursos, que suele trasladar en la más joven el papel proveedor.

La perspectiva cultural muestra, además, que el envejecimiento multigeneracional bien puede ser entendido como una variante del multiculturalismo, del pluralismo político y del plurijuridismo (Briones, 1998, Geertz, 2006, Kymlica, 1995, Prieto Sanchis, 1994, Sartori, 2001, Taylor, 1993, Yturbe, 2008). Cada generación esgrime en su haber una forma de entender la vida, códigos de convivencia y prácticas discursivas que le son propios, experiencias políticas diversas, memorias colectivas diferenciables entre sí y valores específicos.

Desde el plano jurídico, esta longevidad global y multigeneracional ha habilitado el sostenimiento cultural del paradigma de la autonomía personal para esta etapa de la vida. Además, permitió dos reconocimientos internacionales importantes: la capacidad como atributo ineludible de la persona y la adopción concomitante de los sistemas de apoyo y salvaguardas. Remedios de las situaciones puntuales y precisas en las cuales sean necesarias restricciones judiciales para el caso.

En suma, el envejecimiento multigeneracional es un fenómeno complejo. Nace con los cambios demográficos de la segunda mitad del siglo XX. Se alimenta del aumento de la esperanza de vida, que permite la convivencia simultánea de varias generaciones. Sin embargo, también se consolida –como dice Bobbio (1991)– “con el devenir del tiempo de los derechos” (p. 63-84) y la creciente conciencia del pluralismo jurídico. Es, en suma, un fenómeno social, multitemporal, plurieconómico y multicultural. Ahora bien, a pesar del auspicioso escenario sociodemográfico actual, las personas mayores siguen siendo objeto de consideraciones ambivalentes que dan lugar a prácticas infantilizantes, sobreprotectoras, discriminadoras o abusivas, que en nada contribuyen al reconocimiento jurídico pleno de su dignidad (Dabove, 2002).

Este trabajo tiene el propósito de analizar un caso referido a estos escenarios, resuelto en un emblemático fallo dictado por el Juzgado de Primera instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros, 20/04/2020). Esta sentencia declaró la inconstitucionalidad parcial de la Resolución conjunta N.º 16/2020 del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), por considerarla violatoria de derechos y libertades fundamentales previstos en la Constitución Nacional, en la Constitución de Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos.

En el caso se cuestionó la norma dictada por la Ciudad de Buenos Aires en el marco de la emergencia provocada por el virus COVID-19, por entrañar una subestimación de la capacidad de las personas mayores para tomar decisiones libres y autónomas y por establecer un mecanismo de control y autorizaciones que infantilizaba a este sector de la población. A nuestro entender, con buen criterio el fallo consideró que la norma objetada resultaba discriminatoria, tenía aristas paternalistas innecesarias y supuso una intromisión y sobreprotección de las personas mayores que no hacen más que reforzar los instalados prejuicios viejistas.

Para el desarrollo de este estudio, se tomó en consideración la perspectiva del derecho de la vejez y la metodología jurídica trialista.

El derecho de la vejez es una rama jurídica transversal que estudia la condición jurídica de las personas mayores (de 60 y más años), expresadas en las prácticas sociales, las normatividades y las valoraciones jurídicas que se desarrollan en torno a esta etapa de la vida. Está compuesto por cinco ejes principales: la persona mayor y sus atributos (nombre, domicilio, estado, capacidad), los derechos humanos de autonomía; los derechos humanos de inclusión y participación, y los derechos humanos de protección, asistencia y cuidados y los remedios procesales para el acceso a la justicia (Dabove, 1996; 2001-2002; 2002; 2008b; 2016; 2017; 2018; Dabove y Prunotto Laborde, 2006). El caso que motiva nuestro trabajo atraviesa todos los planos del derecho de la vejez.

Por otro lado, la metodología empleada tiene su base en las dimensiones y categorías conceptuales que plantea la teoría trialista del mundo jurídico.

Cabe recordar que, para este enfoque, el derecho es un fenómeno complejo, constituido por adjudicaciones, descriptas por normas, que atienden a la realización de la justicia. Las adjudicaciones forman parte de la dimensión sociológica del derecho y constituyen los hechos que resultan relevantes para el mundo jurídico, por su afectación a la vida del hombre. Pueden constituirse como repartos o relaciones intersubjetivas; o bien, derivarse de las situaciones adjudicatarias de la naturaleza, el azar o las influencias humanas difusas. Como veremos, el fallo elegido ilustra la compleja trama de decisiones y adjudicaciones referidas a las personas mayores. El plano normativo está referido a las fuentes formales (reglas o principios) del ámbito estudiado. En el caso a abordar, se ponen en juego los derechos y libertades reconocidos en la Constitución Nacional y en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. Por último, es necesario realizar un análisis de los criterios valorativos tensionados en el caso y de los medios requeridos para la construcción de un derecho humanista que garantice que las personas mayores puedan ejercer sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones que todos los demás (Goldschmidt, 1987; Ciuro Caldani, 2011; 2020).

Así, pues, los parágrafos que siguen analizan los hechos, la normativa aplicable y los criterios de justicia imperantes al momento de dictarse la sentencia.

Distinciones sospechosas, discriminaciones manifiestas.

Los hechos del caso y de la decisión judicial

El Sr. Silvano Lanzieri se comunicó con la línea 0800 y requirió la habilitación del turno judicial a fin de iniciar acción de amparo contra el Gobierno de CABA. Su pretensión estuvo dirigida a obtener la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución conjunta del Ministro de Salud y el Jefe de Gabinete de Ministros de CABA, N°16/2020 de fecha 19 de abril de 2020. En esta normativa, se estableció que las personas mayores de 70 años debían contactarse con la línea telefónica 147 –servicio de atención ciudadana del gobierno de CABA–, donde serían informadas y asistidas, a fin de evitar que esta población etaria saliera innecesariamente de su domicilio o del lugar donde cumpla el aislamiento preventivo social obligatorio. Estableció, además, que el aviso efectuado por parte de la persona mayor que necesite salir de su domicilio estaría vigente solo durante 48 horas.

El poder judicial aceptó el pedido de habilitación del turno, recibió la demanda y su documentación por soporte electrónico y estableció la difusión pública de este juicio para que las personas interesadas en la cuestión debatida puedan ejercer su derecho a ser oídos, de modo de poder dictar una resolución útil y en tiempo. Asimismo, ordenó el traslado de la medida cautelar al Gobierno de CABA y vistas al Ministerio Público de CABA. También, requirió la comunicación a la Defensoría de la Tercer Edad de la Ciudad. Como resultado de la difusión del planteo y los traslados respectivos, el Tribunal recibió presentaciones de particulares mayores de 70 años que se adhirieron al pedido de inconstitucionalidad. Además, receptó un escrito del sr. Asesor Tutelar en turno, otro del Sr. Defensor de primera instancia en turno y la contestación del traslado de la medida cautelar de parte del Gobierno de la Ciudad.

El Sr. Defensor expresó que, si bien la existencia de la emergencia sanitaria establecida justifica el dictado de medidas excepcionales, en todo momento esas medidas adoptadas deben ser razonables, proporcionadas y debe evitar cualquier discriminación debido a la edad. Por ello, entendió que nos encontramos ante una disposición restrictiva de la libertad ambulatoria que no tiene sustento legal, sino que se establece mediante una Resolución conjunta suscripta por el Sr. Jefe de Gabinete y el Sr. Ministro de Salud de la Ciudad de Buenos Aires (…) los arts. 2 y 3 de la Resolución Conjunta 16/MJGGC/20, en cuanto establecen la obligación de aviso y comunicación con el número 147 de las personas mayores de 70 años, previa a la salida de su domicilio, no resultan compatibles con las normas constitucionales, y así debe ser declarado (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros., 20/04/2020, p. 2).

Por su parte, el Gobierno de CABA, contestó el traslado esgrimiendo cuestionamientos procesales que no son el punto neurálgico del tema analizado. Respecto de la cuestión de fondo, arguyó que la medida atacada tenía la intención de brindar contención a las personas de 70 años o más años, identificando aquellas situaciones que puedan ser resueltas con la colaboración de la sociedad para evitar la salida a la vía pública de la población de riesgo. Por lo tanto, solicitó el rechazo de la pretensión de inconstitucionalidad en traslado.

Los actores demandaron la declaración de inconstitucionalidad de esta resolución por considerar que es violatoria de garantías constitucionales –artículos 14, 14 bis, 16, 17, 18, 28,29, 31, 43 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional–. Entendieron que, si bien “es cierto que en situaciones de emergencia como la generada por la pandemia del COVID-19, los derechos pueden sufrir limitaciones, éstas deben ser razonables y nunca pueden realizarse en base a recortes arbitrarios a un segmento poblacional a partir de meros relatos especulativos” (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros., 20/04/2020, p. 2). El mecanismo implementado en esta Resolución presumía de manera acrítica y prejuiciosa que, a partir de los 70 años, la persona es débil o incompetente para comprender la realidad y tomar decisiones consistentes con esta. “Aquí aparece –dice la demanda textualmente– la primera irrespetuosidad del seudo legislador, al confundir adulto mayor con débil. El riesgo no lo da exclusivamente la edad” (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros., 20/04/2020, p. 2).

Las partes señalaron también que, mediante la voluntad del Jefe de Gobierno, “como en la Roma antigua, se había decretado una nueva clase de personas con la capitis diminutio y se le ha declarado una verdadera muerte civil que es lo mismo” […] pues “generar una norma que arbitrariamente estigmatice a un ser humano por la edad atenta contra la dignidad de las personas” […]. Finalmente, expresaron que, “esta norma, lejos de cuidar al adulto mayor producía un impacto psicológico negativo y tóxico en el cerebro de este sector poblacional” (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros., 20/04/2020, p. 2).

Por otro lado, en los párrafos iniciales de su decisión el juez de la causa aclaró que el control recaería “exclusivamente sobre la legalidad de la medida, a la luz de las normas convencionales y constitucionales citadas, ya que tanto su oportunidad, mérito y conveniencia, son aspectos de resorte exclusivo de la rama ejecutiva” (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros., 20/04/2020, p. 2).

Así, luego de analizar los argumentos de las partes y las normas en juego, el juez concluyó que “asiste razón en su planteo al demandante, a poco que se repare en la lectura del bloque conformado por las diversas normas de rango constitucional (art. 75, inc. 22), y de rango superior a las leyes, por el otro lado, en el caso específico de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las personas Mayores, y se efectúe con aquel el debido contraste de los arts. 2 y 3 de la resolución cuestionada” (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros., 20/04/2020, p. 2).

Consideró además que “la imposición a todo adulto mayor de 70 años de la necesidad de comunicarse con el servicio previamente para hacer uso de la posibilidad de realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos, tal como lo prevé el DNU 297/2020, resulta una exigencia más gravosa para ese colectivo de personas, que para el resto de la población, que extralimita los contornos de las medidas de aislamiento del conjunto de los habitantes. Como tal, debe ser analizada bajo lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado “categorías sospechosas”. Junto a ello señalo que “la medida –más allá de sus buenas intenciones- importaba una discriminación en razón de edad, que vulnera los derechos y las garantías del grupo etario, al imponer una exigencia mayor y distintiva del resto de la población” (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros., 20/04/2020, p. 2).

En base a todo ello, el juez resolvió “hacer parcialmente lugar a la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio a través de las diversas adhesiones enviadas y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de los arts. 2° y 3° de la Resolución conjunta MSJGM N° 16/2020” (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros., 20/04/2020, p. 2).

Igualdad en las condiciones de ejercicio de derechos.

Las normas en juego

El Decreto de Necesidad y Urgencia del Presidente de la Nación (DNU) N.º 297/2020, estableció medidas de restricción de circulación y el aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) debido a la pandemia producida por el virus COVID-19 y la emergencia sanitaria ampliada por el DNU N.º 260/20. En el artículo 2° dispone que las personas deberán permanecer en sus residencias, que deberán abstenerse de concurrir en sus lugares de trabajo, que no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos y que quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en su artículo 1° solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos. En el art. 6°, se prevén excepciones al cumplimiento del ASPO –personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia–.

Las medidas de este DNU fueron prorrogadas –a la fecha de la sentencia–, por sendos DNU N.º 325/2020 y 355/2020.

Las restricciones y excepciones previstas en la normativa nacional rigen para todas las personas que habiten el país o se encuentren en él temporariamente, al igual que los desplazamientos permitidos.

Ahora bien, el día 19 de abril se dictó la Resolución conjunta N.º 16/2020 del ministro de Salud y del jefe de gabinete de ministros de CABA. La Resolución establece en el artículo 1º, que personal del Gobierno de la ciudad “deberá contactarse con las personas mayores de 70 años, a efectos de brindar asistencia e información a quienes lo necesiten, a fin de evitar situaciones que los expongan al riesgo de contagio y afectación del sistema de salud. La actuación del personal convocado consistirá en concientizar acerca de los riesgos de contagio, escuchar a las personas, identificar las necesidades que se planteen y brindar la orientación y/o posterior derivación y resolución de las mismas”. Veremos en el desarrollo de este trabajo que, si bien este artículo no fue declarado inconstitucional por el juez que intervino en la causa, desde la perspectiva del derecho de la vejez, una medida de esta naturaleza resulta altamente arbitraria, discriminatoria y violatoria del derecho a la intimidad y privacidad familiar. Pues, al arrogarse el Estado el poder de intromisión en esa esfera de reserva asume un rol paternalista y viejista (Dabove, 2018, p. 39), infiriendo que las personas mayores de setenta años necesitan per se la ayuda del Estado para tomar decisiones sobre cuestiones de la vida diaria –desplazarse para realizar compras de alimentos, elementos de higiene, entre otras.

En los artículos 2º y 3º, la Resolución cuestionada prevé que las personas mayores de setenta años deberán contactarse con la línea telefónica 147 –servicio de atención ciudadana del gobierno de CABA–, donde serán informadas y asistidas, a fin de evitar que esta población etaria saliera innecesariamente de su domicilio o lugar donde cumpla el aislamiento preventivo social obligatorio. Dispone, además, que el aviso efectuado por parte de la persona mayor que necesite salir de su domicilio estará vigente durante 48 horas. Ambos artículos fueron declarados inconstitucionales por el juzgado de la causa. Por último, el artículo 4º establece el grupo de personas mayores de setenta años que quedarían exceptuadas del cumplimiento de lo previsto en el artículo segundo.

A fin de establecer si la Resolución interministerial 16/20 adolece de inconstitucionalidad, deberemos confrontarla con las normas constitucionales, tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional y convenciones supralegales referentes a los derechos de libertad e igualdad, con una especial referencia a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIDHPM) de la OEA, aprobada luego en nuestro país por Ley 27.360, en el año 2017.

Respecto de la Constitución Nacional, observamos que la Resolución 16/20, riñe con el artículo 16 que dispone que “Todos [los] habitantes son iguales ante la ley”. En este sentido, compartimos argumento con el magistrado de la causa, al referir que si bien esta norma no establece una equiparación rígida, como sí lo hace el art. 20 de la Constitución Nacional, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. La igualdad así establecida no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros. También se encuentran comprometidas las garantías de los artículos 14, 14 bis, 17, 18, 28, 29, 31, 43 y los tratados de derechos humanos del art. 75 inc. 22, en las normas vinculadas a los derechos de libertad, igualdad y no discriminación vulnerados por la Resolución objetada.

Pasaremos ahora a señalar los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional y que consideramos se encuentran conculcados por la Resolución 16/20.

- Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 2.1. “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 2, al referir que los Estados parte “, se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

- Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 1.1, que prohíbe “…toda discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Sin embargo, junto a los tratados mencionados, la Resolución cuestionada viola también que la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de la Personas Mayores (CIDHPM), aprobada por nuestro país en el año 2017 como Ley Nacional 27.360, que tiene una jerarquía supralegal.

La CIDHPM establece en el artículo 1º, que “los Estados Parte solo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en la presente Convención mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida en que no contradigan el propósito y razón de los mismos. Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones”.

A continuación, define a la discriminación como “cualquier distinción, exclusión, restricción que tenga como objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y privada” (CIDHPM, art. 1).

La discriminación por edad en la vejez se configura cuando existe “cualquier distinción, exclusión o restricción basada en la edad que tenga como objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y privada” (CIDHPM, art. 2). Es decir, establece la prohibición de la discriminación por edad en la vejez. En este sentido, prevé que “los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez” (CIDHPM, art. 5). Y que los Estados deberán adoptar “todas las medidas necesarias para garantizar a la persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida y el derecho a vivir con dignidad en la vejez hasta el fin de sus días, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población” (CIDHPM, art. 6).

También se reconoce el “derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos […] En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos” (CIDHPM, art. 7). Lo propio ocurre con el derecho de la persona mayor “a la libertad y seguridad personal, independientemente del ámbito en el que se desenvuelva” (CIDHPM, art. 13).

Respecto de las situaciones de riesgo y emergencias humanitarias, el artículo 29 establece que “los Estados Parte tomarán todas las medidas específicas que sean necesarias para garantizar la integridad y los derechos de la persona mayor en situaciones de riesgo, incluidas situaciones de conflicto armado, emergencias humanitarias y desastres, de conformidad con las normas de derecho internacional, en particular del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Los Estados Parte adoptarán medidas de atención específicas a las necesidades de la persona mayor en la preparación, prevención, reconstrucción y recuperación en situaciones de emergencias, desastres o conflictos. Los Estados Parte propiciarán que la persona mayor interesada participe en los protocolos de protección civil en caso de desastres naturales”. Este artículo debe interpretarse con una mirada amplia de los derechos de las personas mayores y no como una autorización a restringir derechos que en la misma situación le son respetados al resto de la sociedad.

Junto a todo ello, en el art. 32 los Estados parte acuerdan “b) Fomentar una actitud positiva hacia la vejez y un trato digno, respetuoso y considerado hacia la persona mayor y, sobre la base de una cultura de paz, impulsar acciones de divulgación, promoción de los derechos y empoderamiento de la persona mayor, así como evitar el lenguaje e imágenes estereotipadas sobre la vejez (…) e) Promover el reconocimiento de la experiencia, la sabiduría, la productividad y la contribución al desarrollo que la persona mayor brinda a la sociedad en su conjunto” (CIDHPM).

La última colisión se produce con la propia Constitución de CABA cuando afirma que “todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley”. Reconoce y garantiza “el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”.

Para ello, obliga a la ciudad a promover “la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (Constitución de CABA, art. 11). Finalmente, esta es también contradictoria con el artículo 41 del mismo ordenamiento legal, que prevé que “la Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural, y promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias”.

Los prejuicios y estereotipos negativos sobre la vejez que circulan en el imaginario colectivo dan lugar a prácticas sociales que son lesivas de los derechos y libertades de las personas mayores. Estas creencias e imágenes definen lo real desde enfoques reduccionistas y tendenciosos, que derivan en situaciones de falseamiento de las complejidades de los conceptos o grupos de personas a los que se dirigen.

En el caso que nos ocupa, se dieron todas las condiciones normativas para declarar a esta distinción como una categoría sospechosa de discriminación. En primer lugar, se trató de una situación que violó el principio de igualdad respecto de las condiciones de ejercicio de un sector de la población. Por otro lado, generó efectos negativos sobre la vida cotidiana de las personas mayores, agravando con un paternalismo innecesario la situación de aislamiento social preventivo y obligatorio para todos. Por último, la decisión del Gobierno de la ciudad se basó en prejuicios viejistas en torno a las personas que transitan esta etapa de la vida (Dabove, 2018). Afortunadamente, así lo entendió el juez de la causa y en ese sentido fundó su decisión.

El fallo en clave del derecho de la vejez.

Los criterios de justicia.

Como adelantamos en la introducción, nuestro análisis de la sentencia gira en torno a un pilar fundante de esta nueva rama jurídica que es el derecho de la vejez (Dabove, 2018); a saber, la igualdad y no discriminación de las personas mayores. Por ello, desde este enfoque nos preguntamos si vieron cercenados sus derechos de autonomía por la Resolución 16/20 y si el criterio de justicia que inspira a la misma se ve libre de todo prejuicio negativo en torno a la ancianidad. Práctica social discriminatoria denominada por Robert Butler (1969) viejismo.

La tradición jurisprudencial del sistema interamericano ha sido constante en considerar que “el principio de igualdad se desprende directamente de la naturaleza humana y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, razón por la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad” (Corte Interamericana de Derechos humanos [CORTEIDH], 2002, párr. 45; 2003, párr. 87; 2019, p. 6).

Respecto del concepto de discriminación, si bien la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no contienen una definición de este término, la Comisión, la Corte, y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas “han tomado como base las definiciones contenidas en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial […] y en la CEDAW para establecer que la discriminación constituye: […] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” (Comisión Interamericana de Derechos humanos [CIDH], 2019, p. 3).

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado de resaltar las diferentes concepciones del derecho a la igualdad y la no discriminación y, en este sentido, ha dicho que una concepción se relaciona a la prohibición de diferencia de trato arbitraria –entendiendo por diferencia de trato toda distinción, exclusión, restricción o preferencia– y otra es la relacionada con la obligación de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos y se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados (CORTEIDH, 2019).

De lo anterior, se desprende concretamente que los Estados deben dar respuestas a ambos requerimientos. Por un lado, están obligados a abstenerse de realizar acciones que estén dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación y, por el otro, deben adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, con fundamento en la noción de igualdad y el principio de no discriminación (CORTEIDH, 2019). En consecuencia, para analizar cuáles situaciones constituyen alguna forma de discriminación, debemos observar el listado de categorías prohibidas contenidas en la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Así, ante una situación que se plantea como discriminatoria, en primer lugar, debe observarse si la cláusula, práctica, norma, acción u omisión estatal que se analiza establece directa o indirectamente diferenciaciones o distinciones basadas en algunas de las categorías vedadas por la Convención. Ahora bien, en el caso de la discriminación por edad nada dice la Convención. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado, en referencia a un caso de vulneración de derechos de una persona mayor – el caso Poblete Vilches–, que “el Estado está obligado a garantizar un trato igualitario a todas las personas que accedan a los servicios de salud, por lo que de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención Americana no son permitidos tratos discriminatorios por motivos de raza, color, sexo, […] posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (CORTEIDH, 2018, p. 41).

Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término “otra condición social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas. Sucede lo mismo en el caso de la aplicación de la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que no menciona de forma explícita la condición de la edad como factor de discriminación. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entendió que “la discriminación basada en ‘cualquier otra condición social’ podría interpretarse en el sentido que se aplica a la edad” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [DESC], 1995, p. 2).

La CIDHPM ha venido a saldar la orfandad en materia de instrumentos vinculantes que aborden los derechos de las personas mayores de forma explícita e integral. Así, desde su aprobación, la discriminación por edad pasó de ser una categoría de discriminación implícita en “cualquier otra condición social” a ser una categoría explícita por considerar a la hora del análisis de prácticas, actos, normas u omisiones del Estado que se consideren viejistas. En este sentido, ya mencionamos que este instrumento regional define en primer término la discriminación en general para luego especificar la discriminación múltiple y el viejismos o discriminación por edad (CIDHPM, art. 2º).

En este punto, es claro que la Resolución 16/20 es violatoria de diversas normas de derechos humanos, en especial la CIDHPM, más allá de las buenas razones alegadas por el Gobierno de la ciudad, sobre las que volveremos al final del trabajo.

Si bien el contexto de la pandemia provocada por COVID-19 amerita la toma de decisiones por parte de los Estados en sus tres niveles, esas medidas no pueden ir en desmedro de los derechos fundamentales reconocidos a las personas. En ocasión de presentar el Informe de la ONU sobre el impacto que está teniendo el COVID-19 en las personas mayores, el secretario general sostuvo que la respuesta a esta emergencia “debe respetar los derechos y la dignidad de las personas de edad […] Las personas mayores no deben ser tratadas como personas invisibles o impotentes, sino reconocidas por sus diversas experiencias y las múltiples formas en que están contribuyendo a superar esta crisis” (Organización de las Naciones Unidas [ONU], 2020, p. 8).

En el Informe se señalan algunos de los derechos humanos que se han visto afectados por la pandemia, como el derecho a la vida, a la salud, a la autonomía personal, a la atención sanitaria, a los cuidados paliativos, a la seguridad y a disfrutar de una vida libre de violencias, abusos o negligencias. Este informe presenta una serie de recomendaciones en estas áreas y supone un recurso muy importante para responder a los efectos de la pandemia (ONU, 2020).

La Resolución 16/20 impone a las personas de setenta años o más el deber de solicitar un “permiso” a fin de poder salir de la residencia donde cumple el ASPO. Permiso que otorgará personal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, luego de intentar “disuadir” a la persona mayor, para que se quede en su lugar de residencia y resuelva la necesidad desde su hogar. Esta resolución interministerial no hace más que reforzar viejismos (Dabove, 2018) tales como la imposibilidad de las personas ancianas de tomar sus propias decisiones de forma responsable para su bien y el de la comunidad.

La resolución ministerial conjunta, como bien lo señala el juez de la causa, colisiona con normas constitucionales y convencionales al exigir a las personas mayores de setenta años requisitos más gravosos a fin de circular durante el ASPO, respecto de los que se requiere que cumpla el resto de la población. Con lo anterior, se vulnera el principio de igualdad y no discriminación.

Las normas de mayor jerarquía a la cuestionada, que al inicio de este trabajo hemos profundizado, imponen la igualdad en las condiciones de ejercicio de los derechos, dando por tierra la posibilidad de distingos basados en categorías sospechosas, entre las cuales se ubica la edad (Dabove, 2018).

Respecto de la inconstitucionalidad parcial de la norma resuelta en la sentencia, no concordamos puesto que deja vigente el artículo 1º. Se asume con lo anterior una actitud paternalista y refuerza un criterio que consideramos discriminatorio y viejista, pues, a pesar de la buena fe con que el juez valora la medida, se ignora que la persona adulta mayor goza de autonomía y esta no debe ser invadida su intimidad. Al dejar vigente el artículo 1º, se naturaliza un trato protector-paternalista y de control, que no cuestiona las llamadas del Gobierno de la Ciudad a las personas mayores de setenta años. El mantenimiento de esta norma, claramente, viola la CIDHPM que en su art. 7, donde dice que “los Estados Parte en la presente Convención reconocen el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos”.

Las personas adultas mayores gozan plenamente de la presunción de capacidad y, por tanto, pueden tomar sus decisiones. Si requieren asistencia del Estado, ellos mismos la pueden solicitar. La actitud del Estado que infiere que quienes tienen más de setenta años requieren per se de asistencia, implica presumir que la mayor edad trae como consecuencia una debilidad, la pérdida de autonomía y la imposibilidad de comprensión de la realidad (Dabove, 2018).

El magistrado argumenta que “de la mera lectura de los artículos 1º, 4º y 5º, se desprende que no generan prima facie lesión alguna a los derechos ya citados, por lo que superan sin demasiado inconveniente el test de su constitucionalidad. Es que, más allá de las molestias que pudiera generar en algún habitante porteño el recibir un llamado de parte de trabajadores de la Ciudad, con esta herramienta la administración intenta brindar asistencia e información a quienes lo necesiten […] busca concientizar acerca de los riesgos de contagio, escuchar a las personas, identificar las necesidades que se planteen y brindar la orientación y/o posterior derivación y resolución de las mismas” (Lanzieri, S. c/ GCBA s/ amparo – otros., 20/04/2020, p. 2).

No concordamos con esta fundamentación del juez, puesto que aquello que el magistrado considera una simple “molestia”, no se aplica a todos los y las habitantes por igual. Entiéndase que consideramos un deber del Estado brindar políticas públicas en favor de los derechos de las personas mayores. Ahora bien, eso no autoriza la intromisión del Estado en aquellos casos en donde su presencia no es requerida por las personas destinatarias de dichas políticas –a menos que se encuentre realmente en imposibilidad de decidir–, lo contrario implicaría el cercenamiento de la autonomía e intimidad de la persona, a la vez que entrañaría una mirada asistencialista.

Respecto del no avasallamiento a las libertades de las personas, más allá de lo estrictamente razonable atento al contexto de pandemia actual, podemos recurrir a las recomendaciones de los organismos internacionales. En este sentido, se dijo que “los Estados deberán garantizar que se cumplan plenamente los derechos de las personas mayores, poniendo especial énfasis en el derecho a la salud, la dignidad y la participación de las propias personas sobre los diferentes aspectos y medidas a tomar sobre su vida […] Se deberán tener en cuenta todas las acciones que sean necesarias para que en ningún caso el derecho a la salud se imponga sobre la dignidad de las personas […] Las medidas de distanciamiento físico o social de ninguna forma pueden producir aislamiento social, privación de libertad ambulatoria y restricciones de comunicación con terceros, hechos todos que se deberán prohibir” (Organización de los Estados Americanos [OEA], 2020, p. 23, Comisión Interamericana de Derechos Humanos [CIDH], p. 15).

En idéntico sentido se manifestó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que “todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos” (CORTEIDH , 2020, p. 41).

Lo que la pandemia develó

La pandemia provocada por el virus COVID-19 visibilizó la discriminación hacia las personas mayores; pues, a fuerza de difundirse por medios masivos y redes que son “grupos de riesgo” por la edad, se ha generado la falsa idea de que todas las personas mayores, incluso aquellas que viven una vejez robusta, son totalmente propensas a contraer la enfermedad (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2020) y, por lo tanto, posibles agentes de contagio. Sumado a esto, asistimos al dictado de normas como la hoy cuestionada, que contribuyen a reforzar los prejuicios en torno a la vejez.

En cuanto al hecho de que la resolución de los conflictos incluya a personas adultas mayores, estamos convencidos de la necesidad de una innovadora justicia distributiva, que nos interroga acerca de la posibilidad de establecer instituciones jurídicas basadas en una desigualdad de trato que resulte legítima. Desde este plano se advierte entonces que “la vejez exige ser considerada una etapa vital específica y diversa, a la hora de decidir qué es preciso adjudicarle a la persona mayor en relación con los demás integrantes de una comunidad. Impone la necesidad de respetar a los sujetos mayores intervinientes en cuanto seres diferentes, de modo tal que se haga aplicable la regla de justicia de Aristóteles que indica que, ‘si las personas no son iguales, no tendrán cosas iguales’” (Dabove, 2018, pp. 75-94). También exige desarrollos jurídicos basados en criterios humanistas no asistencialistas, que tomen en consideración la autonomía de las personas mayores en la máxima extensión posible, aun cuando estemos frente a personas atravesadas por alguna situación de dependencia.

En este contexto cabe recordar que el asistencialismo no es discriminación positiva. Es viejismo. La sobreprotección no refuerza la igualdad de oportunidades. Es viejismo. Las políticas de cuidado que no distinguen la diversidad de los procesos de envejecimiento, que no respetan la capacidad de comprensión, de decisión y autocuidado, que no empoderan a las personas mayores, ni mejoran sus condiciones para el ejercicio digno de sus derechos, son lisa y llanamente viejismos o edadismos. En suma, son prácticas degradantes, descalificantes y de subestimación de una persona por el solo hecho de ser mayor (Dabove, 2018, p. 62).

El marco teórico trialista del derecho (Ciuro Caldani, 2000; 2007; Goldschmidt, 1987) nos ofrece la posibilidad de sustentar un parámetro dikelógico nuevo, articulado en torno a la vejez. La justicia se configura como aquel mandato de optimización que exige asegurar a cada persona mayor, en cuanto tal, el espacio de libertad que necesita para continuar personalizándose e interactuar con los demás en igualdad de condiciones (Goldschmidt, 1987). A la par, aparece la necesidad de “respetar otros criterios orientadores en calidad de complementos valorativos del sistema jurídico. En este marco se requiere integrar el principio de ‘igual consideración y respeto’ que cada uno tiene en cuanto persona” (Dabove, 2018, p. 72).

En síntesis, reafirmamos que todas las personas mayores tienen el mismo derecho que los demás “a una distribución igual de oportunidades, recursos o cargas, y del derecho a ser tratado como igual, a recibir la misma consideración y respeto que le correspondería a cualquiera. También de ello se deriva el deber de garantizar que los intereses de las personas mayores sean tratados tan extensamente como los de cualquier otro” (Dabove, 2018, p. 73).

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Artículo recibido: 03 julio, 2020

Artículo aprobado: 01 diciembre, 2020